Vacunas contra la covid-19 y arbitraje inversor-Estado: ¿hacia una nueva encrucijada?

OPINIÓN. El desarrollo de la vacunación a escala global presenta nuevos desafíos para la gobernanza y el Derecho Internacional en el marco de un orden liberal en transformación.


Por Magdalena Bas Vilizzio y Mónica Nieves


El desarrollo de la vacunación a escala global presenta nuevos desafíos para la gobernanza y el Derecho Internacional en el marco de un orden liberal en transformación. A partir de la incidencia global de la Covid-19 ha quedado en evidencia el escenario de multi-crisis previo, el que se ha profundizado en la coyuntura sindémica. Ante los muchos cuestionamientos sobre la “diplomacia de las vacunas” o “el nacionalismo de las vacunas”, la tradicional puja entre el Derecho Internacional y la política internacional recrudece, y en el medio los individuos.

¿Es la seguridad humana un enfoque relevante para entender las vulnerabilidades del orden liberal? Es en el marco de la Organización de Naciones Unidas, el Informe sobre Desarrollo Humano de 1994 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo que se dio contenido al concepto de seguridad humana. Aún en evolución, esta noción apuntala la desterritorialización y el apartamiento del eje estadocéntrico de la seguridad hacia el individuo. ¿Qué se logra con esta nueva conceptualización? Robustecer la noción clásica de la seguridad en términos de la multidimensionalidad de su carácter y alcance, lo que a nivel regional fue formalizado con la Declaración de la Organización de Estados Americanos sobre Seguridad de las Américas, en la Conferencia Especial de México en 2003. La seguridad humana implica una tríada indisociable: seguridad/paz/desarrollo.

Vale rescatar que como resultado de la Declaración del Milenio de 2000, en “La seguridad humana, ahora” -esbozo del Informe de la Comisión de Seguridad Humana de 2003-, se recuperan elementos imprescindibles a hora de poner al individuo como eje de la seguridad. En este sentido y en función del reconocimiento de una multiplicidad de actores además del Estado, la pobreza, el desarrollo humano, los derechos humanos, las libertades, entre otros, se contemplan en dos estrategias generales que implican por un lado protección a las personas de los peligros, y por otro su empoderamiento. En palabras del ex Secretario General de Naciones Unidas Kofi Annan, la seguridad humana también implica acceso a la educación, a la salud, igualdad de oportunidades.

Si bien la seguridad humana se encuentra implícita en múltiples convenciones vinculadas al Derecho Internacional Humanitario, a las migraciones, al refugio, al desarrollo sostenible, al cambio climático, así como en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, debe señalarse que su debilidad más notable es la falta de instrumentos o normas internacionales específicos. A pesar de que se constituye en un enfoque evolutivo, dinámico y holístico que favorece su aplicación transversal y por tanto su aplicabilidad multisectorial, es centro de críticas por su uso indiscriminado. En suma, esto pone en jaque su validez.

¿Están preparadas las normas internacionales para proteger la seguridad humana en caso de una sindemia? El foco de los análisis suele estar en la waiver o suspensión temporal de los derechos de propiedad intelectual de vacunas, medicamentos y tecnologías como proponen India y Sudáfrica a nivel de la Organización Mundial del Comercio. El tema volverá a ser discutido informalmente por los 164 miembros de la organización en el mes de septiembre y formalmente en la reunión del 13 y 14 de octubre. La waiver es fundamental y urgente, pero no es la única pieza en juego en la cartografía jurídica internacional. Otra pieza esencial son las normas que sostienen el régimen de solución de controversias inversor-Estado. Los acuerdos internacionales de inversiones, junto a leyes internas sobre inversiones y contratos entre Estados y empresas extranjeras, suelen contener prórroga de jurisdicción al arbitraje internacional para resolver controversias jurídicas entre los inversores extranjeros y los Estados huéspedes.

¿Cómo se vincula la solución de controversias inversor-Estado con la dinámica Estado-empresas farmacéuticas en torno a las vacunas contra la covid-19? Si bien los términos de los contratos para la distribución de vacunas han sido reservados, estos suelen incluir cláusulas para resolver disputas en caso de incumplimiento. A esto debe sumarse que Estados como Argentina, Perú y Paraguay han sancionado leyes que incluyen prórroga de jurisdicción al arbitraje internacional. No obstante, aún sin las nuevas legalidades construidas en un marco de excepcionalidad, la red de acuerdos internacionales de inversiones ya existente pueden funcionar como plataforma para que las farmacéuticas tengan la potestad de demandar a los Estados en caso que entiendan que sus derechos fueron vulnerados en la distribución de las vacunas.

¿Cómo opera la waiver en el marco de la Organización Mundial del Comercio? Si bien se trata de una excepción a las normas de propiedad intelectual, dicha excepción está circunscripta al Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de propiedad intelectual vinculados con el comercio y no se extiende a normas externas al régimen de la organización. Ergo, teniendo presente que las definiciones de inversión suelen ser amplias e inclusivas, eventualmente una empresa farmacéutica podría demandar a un Estado en base a la extensa red de acuerdos internacionales de inversiones que se encuentran en vigor.

Ejemplos de arbitrajes anteriores vinculados a propiedad intelectual y salud pública son los casos Philip Morris contra Australia (medidas de control del tabaco), o Eli Lilly contra Canadá (patentes de dos fármacos), o la situación de Colombia y Novartis en relación a la licencia del fármaco contra el cáncer Imatinib que no llegó a la etapa arbitral. No obstante, probablemente la controversia más emblemática sea Philip Morris contra Uruguay. En este el tribunal se entendió que el Estado tenía poder de policía para regular la salud pública, en este caso mediante medidas de control del tabaco, y por esto no incurría en responsabilidad internacional. Los antecedentes no son obligatorios en materia de arbitraje inversor-Estado, por tanto no necesariamente un laudo futuro debe seguir ese razonamiento.

La actual sindemia constituye un punto de inflexión para un régimen que ya atraviesa una crisis de legitimidad y es cuestionado desde Brasil, Sudáfrica, India e incluso la Unión Europea. Sin embargo poco se habla del arbitraje inversor-Estado y sus impactos en la soberanía, de las 1104 controversias conocidas o que las crisis económicas suelen ser catalizadores de demandas. Por ejemplo en Argentina, el Estado más demandado del mundo, más de la mitad de las disputas en su contra responden a medidas adoptadas para paliar la crisis económica de 2001.

Los efectos en el presupuesto de los Estados en caso de laudos contrarios o acuerdos extra-arbitrales también es un tema acuciante. Un ejemplo reciente es el de Alemania que, luego del accidente de Fukushima en 2012, decidió terminar con la energía nuclear. Este fue el inicio de procesos judiciales internos y arbitrajes internacionales en el Centro Internacional de Arreglo de Controversias relativas a Inversiones (CIADI) con varias empresas del rubro, entre ellas la sueca Vattenfall. En marzo de este año alcanzó un acuerdo de indemnización por 2.438 millones de euros para poder poner fin a los litigios. ¿Cuántas vacunas contra la covid-19 podrían comprarse con este monto?

Ahora bien, ¿qué opciones tienen los Estados? En el corto y mediano plazo, la hoja de ruta debe incluir como prioritarias alguna de las siguientes opciones: 1) una moratoria para las disputas pendientes en tribunales arbitrales inversor-Estado y una restricción sobre reclamos futuros relacionados con las medidas adoptadas para paliar la sindemia por covid-19; 2) la introducción de contrademandas como regla general en el régimen de solución de controversias inversor-Estado; 3) una referencia explícita al derecho a regular de los Estados, como corazón de la soberanía regulatoria; 4) una exclusión explícita de áreas o políticas protegidas como medio ambiente, salud pública o derechos humanos.

En el largo plazo la respuesta está en transitar el camino hacia la reforma del régimen que conlleve a una discusión pública y amplia, en la que además de los Estados participe la sociedad civil. De esta manera, atraer y proteger a la inversión extranjera no será sinónimo de una (nueva) encrucijada.

En ese recorrido, el Estado debiera interpelarse sobre la incorporación eficaz de la seguridad humana en la construcción tanto de políticas públicas domésticas como hacia el exterior. En tanto, debe evitar caer en la trampa de la seguritización, en sentido de transformar los riesgos y amenazas multidimensionales en problemas de seguridad clásica, e impregnar todas las áreas públicas y los procesos de toma de decisiones. Sin embargo en tiempos de emergencia sanitaria, incertidumbre global y multi-crisis, el Estado es puesto contra las cuerdas, y lo urgente excluye a lo importante.


Sobre las autoras

Magdalena Bas Vilizzio: Investigadora posdoctoral de la Universidad de Monterrey, México. Profesora Adjunta de la Universidad de la República, Uruguay. Integrante del Sistema Nacional de Investigadores, Uruguay. @magdabasv

Mónica Nieves Aguirre: Magíster en Relaciones Internacionales. Profesora Adscripta en Historia de las Relaciones Internacionales, Universidad de la República, Uruguay. @MonicaNievesA. 

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